A VUELTAS CON LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA SUELO

(Los Juzgados y las Audiencias Provinciales ni aceptan ni acatan los criterios de unificación de doctrina establecidos por el Tribunal Supremo).

 

Con relación a las consecuencias que deben seguirse de la declaración de nulidad de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (Clausula Suelo) se ha puesto de manifiesto la total y absoluta discrepancia, por parte de numerosísimos juzgados de Instancia y por parte de muchas Audiencias Provinciales, con lo establecido por nuestro Tribunal Supremo.

 

Podríamos hablar de una auténtica rebelión de los Tribunales.

 

Como todos los operadores jurídicos conocen, el Pleno de la Sala 1a de nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2.013, dictada en el recurso 485/2012 y actuando como Presidente Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos (EDJ 2013/53424, Id Cendoj: 28079119912013100009), estableció la posibilidad de entrar a analizar no ya la abusividad de la clausula sino la aplicación del control de transparencia y el control de inclusión a una cláusula predispuesta por la que se limita la variación a la baja de los tipos de interés en un contrato de préstamo garantizado con hipoteca (la denominada "cláusula suelo"). En dicha Sentencia el propio Tribunal estableció la eficacia no retroactiva de la misma, con efectos “ex nunc” y no “ex tunc”, señalando que:

 

287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE,

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que "(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

293. k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico,

294. procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

 

Como consecuencia de ello el Tribunal Supremo estableció, en el Apartado Décimo de su fallo, que:

 

No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

 

Esta controvertida Sentencia dio lugar a las más dispares y peregrinas interpretaciones por parte de los Juzgados de Instancia, generando una total inseguridad jurídica: unos decían que no había retroactividad, otros que si; unos decían que una sola clausula suelo analizada no podía provocar “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico” ya que la cuantía enjuiciada no alcanzaba ni los 1.000 €, otros argumentaban lo que había establecido el TS, etc...

 

En definitiva, en nuestro país y dentro de los procedimientos hipotecarios se generó, de nuevo, un total caos jurídico en el que la suerte de cada deudor dependía del particular criterio del Juzgador al que le hubiera recaído el asunto.

 

Así vivimos desde Mayo de 2.013 hasta que el mismo Pleno de la Sección 1a del Tribunal Supremo, cansado de que no se hiciera el menor caso de la resolución mencionada y con ánimo de unificar doctrina, dictó una nueva salomónica Sentencia, la nº 139/2015, de fecha 25 de marzo de 2.015, dictada en el recurso 138/2014, actuando como Presidente, en este caso, Don Eduardo Ruiz Baena (EDJ 2015/44468, Id Cendoj: 28079119912015100015) y en la que se estableció los siguientes Fundamentos de Derecho:

 

NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

 

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est nullum effectum producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil (EDL 1889/1), a cuyo tenor "(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

 

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009, y se trataría" (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".

 

También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que "(l)a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".

 

Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C- 92/11, apartado 58.

 

3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879).

 

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

 

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

 

Y fruto de ello estableció taxativamente en el apartado 4 de su fallo que:

 

4. Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

 

Parecería que con ello la cuestión debiera haber quedado plenamente zanjada pero ni los Juzgados ni las Audiencias Provinciales de nuestro país están dispuestos a hacer el menor caso de esa unificación de doctrina y se han rebelado contra el Tribunal Supremo, siguiendo la vulgar expresión española del Siglo XV: “Que si quieres arroz Catalina”.

 

Para evitar la aplicación de lo establecido en la citada Sentencia unificando doctrina, el Juzgado Mercantil no 1 de Granada formuló una primera cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; poco después la misma cuestión fue planteada por las Audiencias Provinciales de Alicante, de Castellón, de Zamora, de Cantabria y de Álava, y la más reciente formulada por la AP de A Coruña de la que aun no tenemos constancia de su aceptación .

 

Con sus pequeñas diferencias gramaticales, todas ellas plantean al TJUE prácticamente lo mismo, a pesar de que, de momento, el Tribunal Europeo no ha acordado su acumulación.

 

Veamos cada una de ellas: en el asunto C-154/15 planteado por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada (España) se cuestiona:

 

La interpretación de “no vinculación” que realiza el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE1 . ¿Es compatible en estos supuestos con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma? Y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces.

 

El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los apartados primeros de los artículos 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿Es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor –a que esté obligado el profesional- en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?

 

En el asunto C-307/15 de decisión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de Alicante se pregunta:

 

¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6-1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 19931, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraiga a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior?.

 

El criterio de buena fe de los círculos interesados que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada de una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros? .

 

Caso de respuesta afirmativa, ¿qué presupuestos deben atenderse para determinar la existencia de la buena fe de los círculos interesados? En cualquier caso ¿es conforme con la buena fe de los círculos interesados la actuación del profesional en la generación del contrato, que ha motivado la falta de transparencia determinante de la abusividad de la cláusula?

 

El riesgo de trastornos graves que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada de una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros?

 

En caso de respuesta afirmativa, ¿qué criterios deberían ser tomados en consideración?

 

El riesgo de trastornos graves, ¿debe valorarse tomando solo en consideración el que se pueda producir para el profesional o también se deben tomar en cuenta el quebranto que se ocasione a los consumidores por la no restitución íntegra de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula suelo?.

 

En el asunto C-349/15 presentado por la Audiencia Provincial de Castellón, se hace en los siguientes términos:

 

¿Es compatible la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula declarada nula por abusiva con los artículos 6, apartado ,1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE1?

 

En el caso de que se considere compatible dicha limitación de los efectos con la normativa de la Unión Europea, concretamente con los artículos 6, apartado ,1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, por la buena fe de los círculos implicados y el riesgo de graves trastornos:

 

¿Qué se entiende por trastornos graves justificativos de la limitación de efectos?

 

¿Debe estar acreditado debidamente el riesgo de trastornos graves en el procedimiento judicial en que se invoque o, por el contrario puede ser suficiente la genérica apreciación por el tribunal de dicho riesgo, sin datos concretos en qué fundar la misma?

 

En el asunto C-381/15 presentado por la Audiencia Provincial de Zamora se pide:

 

¿Es compatible con lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE1, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato hipotecario, no se retrotraigan a la fecha de celebración de contrato sino a uno posterior?

 

¿La aplicación de la cláusula abusiva durante el período de tiempo establecido por nuestro Tribunal Supremo provoca un enriquecimiento injusto a favor del contratante profesional, no amparado por la normativa comunitaria, en cuanto no restablece el equilibrio de prestaciones entre las partes y beneficia a la parte del contrato que ha introducido la cláusula financiera declarada abusiva?

 

¿El riesgo de trastornos graves a la economía nacional como limitación en la aplicación y efectos de una cláusula es aplicable a una acción individual entablada por un consumidor o por el contrario, en esa acción individual dicho trastorno grave sería el provocado a la economía del consumidor de limitar los efectos de la cláusula nula al periodo de tiempo señalado? .

 

En el asunto C-431/15 presentado por la Audiencia Provincial de Cantabria se plantea al TJUE:

 

¿Es compatible con el principio de no vinculación y los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE1, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con consumidores?

 

¿Es compatible con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, el mantenimiento de los efectos desplegados por una cláusula declarada nula por abusiva, inserta en un contrato celebrado con consumidores?

 

¿Es compatible con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con consumidores por la apreciación de riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público económico y de buena fe?

 

De ser afirmativa la respuesta a la anterior cuestión, cuando se ejercita una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores, ¿es compatible con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que se presuma el riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público económico o ha de apreciarse y valorarse atendiendo a los concretos datos económicos de los que se extraiga la repercusión macroeconómica del otorgamiento de efectos retroactivos a la nulidad de una cláusula abusiva?

 

A su vez, cuando se ejercita una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores, ¿es compatible con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, la valoración del riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden económico atendiendo a los efectos económicos que tendría e potencial ejercicio de una acción individual por un gran número de consumidores? O, por e contrario, ha de valorarse atendiendo a la repercusión económica para la economía de la concreta acción individual ejercitada por el consumidor?

 

De ser afirmativa la respuesta a la cuestión tercera, ¿es compatible con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la valoración abstracta de la conducta de cualquier profesional para apreciar la buena fe?

 

O, por el contrario, ¿es necesario que dicha buena fe sea examinada y valorada en cada supuesto concreto, atendiendo a la conducta concreta seguida por el profesional en la contratación e inserción de la cláusula abusiva en el contrato, en interpretación del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores?

 

Y por último, en el asunto C-525/1 formulado por la Audiencia Provincial de Álava se cuestiona si:

 

¿Es compatible con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE1 , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la limitación de las consecuencias de la ineficacia de una cláusula por ser abusiva, restringiendo los efectos restitutorios de cantidades indebidamente cobradas por aplicarla a partir de una fecha, en lugar de hacerlo desde el momento en que la cláusula abusiva y nula operó?

 

Pero no solo son éstas Audiencias Provinciales las que se niegan a acatar la unificación de doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo. Hay otras que siguen el mismo criterio sin necesidad de plantear lo mismo una y otra vez ante el TJUE. Como muestra, un botón: el Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona que se acompaña al presente artículo y en el que, de forma genérica, se acuerda la suspensión de un recurso hasta que el TJUE resuelva. Por lo tanto, tampoco en Girona se va a seguir la doctrina del Tribunal Supremo sobre los efectos retroactivos de la clausula suelo y quedan parados todos los expedientes en los que se discuta sobre la llamada “clausula suelo” .

 

En definitiva, la autoridad del Tribunal Supremo ha quedado totalmente en entredicho, lo que nos da una idea del amplísimo grado de cesión de soberanía que cada país ha cedido a Europa, y la total inseguridad jurídica es la norma de estos convulsos tiempos procesales.

 

 

Pepe Giménez Alcover

Abogado - Icab 11.916

 

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Departamento de Procesos Monitorios, Hipotecarios y Ejecutivos.

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